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05:04h. domingo, 07 de marzo de 2021

LOS ELEMENTOS QUE NOS PERMITEN ENTENDER CóMO OPERó EL "CARTEL DEL CONFORT" EN TOTAL IMPUNIDAD, EN PALABRAS DE UNA EXPERTA

El largo papelón de década y media de la CMPC y la SCA

cartel confort

Un nuevo caso de colusión sale a la luz y remece la agenda noticiosa. Se trata del cartel más grande de los últimos años como lo denominó el Fiscal Nacional Económico, Felipe Irarrázabal, quien presentó en octubre pasado, un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), en el que acusaba a las empresas CMPC Tissue y SCA (ex Pisa) de coludirse, durante más de diez años, para controlar cuotas de mercado y fijar altos precios en el rubro de los productos "tissue" que incluyen al papel higiénico, toallas y pañuelos desechables y servilletas, entre otros derivados. En medio de la polémica, se encuentra el bolsillo de millones de consumidores, los principales perjudicados por esta mala práctica, quienes, en opinión de expertos, no debieran esperar un fallo ejecutoriado para pedir indemnizaciones, pues ambas empresas involucradas, al declarar estar coludidas, se acogieron al beneficio que les proporciona el mecanismo de la delación compensada

Ma Elina Cruz

María Elina Cruz; Doctora en Economía y Directora del Centro de Libre Competencia UC

El estudio de abogados patrocinantes que representa a la Conadecus (Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios), elaboró un informe que será el inicio de la primera demanda civil de indemnización de perjuicios en contra de la CMPC, perteneciente al grupo Matte y la sueca SCA, por concepto de daños ocasionados a los consumidores finales por la denominada "colusión del confort". De acuerdo a la investigación realizada por el organismo, el perjuicio ocasionado por esta alianza que operó por más de 10 años, asciende a 510 millones de dólares, monto que se obtuvo a partir del modelo europeo de cálculo de compensaciones, basado en el análisis de los balances de ambas empresas coludidas. De sus estados financieros, se extrajeron las cifras correspondientes al sobreprecio promedio cobrado por éstas durante el período en que funcionaron como cartel, cuyo rango se sitúa entre el 14% y 30%, de acuerdo a lo indicado por el propio fiscal nacional económico. La ley, en estos casos, recurre al concepto de "intereses difusos" (también llamados intereses colectivos), que son aquellos derechos subjetivos e intereses legítimos que corresponden a personas indeterminadas, pertenecientes a diversos grupos sociales, que se encuentran distribuidos en amplios sectores, de manera que no resulta fácil el establecimiento de los instrumentos adecuados para su tutela.

A diferencia de lo acontecido en el "caso farmacias", aquí no debieran esperarse indemnizaciones para los consumidores afectados, pues las empresas implicadas en este delito económico ya dieron un paso adelante para evitar futuras sanciones, mediante la propia confesión. En este sentido, los entendidos afirman que la delación compensada debe ser reforzada y no reemplazada por penas de cárcel, pues aquí no se está hablando de delitos comunes, sino que de organizaciones con recursos ilimitados, de complejas redes de silencio, que cuentan con asesoría profesional especializada y que son muy difíciles de pesquisar por métodos coercitivos y penas aflictivas tradicionales (cárcel), las que sólo constituyen letra muerta. La gracia de la delación compensada, a juicio de los expertos, es que crea desconfianza entre los coludidos y los confronta a pensar "quien será el primero en denunciar". Eso, obviamente, está asociado a resultados más efectivos.

Para conocer más detalles acerca del caso "cartel del confort" conversamos con la Directora del Centro de Libre Competencia UC, María Elina Cruz Tanhnuz, quien además es Doctora en Economía (PhD) de la University of Bristol (UK).

Doctora Cruz ¿Cómo y cuando se origina este nuevo caso de colusión?

Este caso de colusión, de acuerdo a los antecedentes que rolan, se origina el año 2000 en el club de golf Brisas de Chicureo, lugar donde se reúnen el ex Ministro del Deporte y ex accionista mayoritario de Blanco y Negro S.A., Gabriel Ruiz-Tagle, quien, en ese momento, era dueño de SCA, junto con Jorge Morel, en ese entonces, Gerente General de CMPC, más conocida como "la papelera". En teoría, ellos llegan a este acuerdo de colusión en el mercado del "tissue", a raíz de la irrupción, en el mercado de servilletas y papel higiénico, de la marca "Acuenta", elaborada por la empresa Distribuidora y Servicios  S.A. (D&S); que en la actualidad es Walmart.

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¿En qué consistió la maniobra que ambas empresas orquestaron, para generar un nuevo punto de equilibrio en la industria de los papeles higiénicos, mediante el mecanismo de reducción de la oferta y aumento de la banda de precios por producto?

Lo que pasa es que en todos los mercados sucede lo mismo. Conforme a sus propias declaraciones, su estrategia consistía en acordar cantidades y precios, de tal manera que éstos fueran fijados a un monto lo más alto posible y la cantidad fuera regulada acorde con eso. Obviamente, el nivel de producción debía ser inferior al que los consumidores demandaban. Este procedimiento se iba ajustando semanalmente, primero por vía electrónica (e-mails) y, posteriormente, en forma personal, a través de reuniones directas entre los involucrados. En estos encuentros, se compartía información acerca de cuánto había vendido cada empresa, tanto en supermercados, como en farmacias y distribuidoras mayoristas. También, si es que uno había vendido más unidades o menos de las que habían concertado, se planificaban promociones, como una manera de llegar a la cantidad determinada semana a semana, si era necesario.

¿Cómo afectó al equilibrio microeconómico el hecho que, durante más de diez años, los consumidores hayan pagado un sobreprecio por los productos de papel tissue?

Lo afectó de forma notoria, porque si no hubieran modificado el punto de equilibrio, probablemente, éste habría sido otro. El equilibrio de mercado estaba totalmente interferido. De partida, se habrían generado otros precios al haber mayor cantidad de producción de bienes. Probablemente, los precios de todos los productos habrían bajado, y cada compañía hubiera tratado de "sacarse los ojos", dentro de un ambiente de competencia muy reñido. Aunque una de las empresas tuviera una participación del 24% del mercado, hubiese tratado de recurrir a una estrategia de precios, que hubiera consistido en bajarlos para que los consumidores optaran por comprar sus productos - que es lo más lógico -, antes de preferir los de su competidor. Por lo tanto, interfiere en el equilibrio de mercado en cuanto sube artificialmente los precios de ese mercado.

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¿Cómo fue posible que durante 10 años, las autoridades, en este caso la Fiscalía Nacional Económica, no hubiesen advertido esta maniobra de colusión? ¿Cómo estas empresas lograron evadir la fiscalización de los organismos contralores?

Es muy común que este tipo de malas prácticas sean ocultadas y pasen desapercibidas durante largo tiempo. A nivel mundial esto ocurre así. Por definición, estas tácticas son encubiertas y constituyen maniobras que, por regla general, suelen durar más de 10 años. Podría afirmar que en Europa, al presente, se han registrado casos de colusión que han tenido una duración aproximada de entre 15 a 20 años incluso. Generalmente, estas prácticas se realizan, en empresas cuyas ganancias ascienden en forma creciente de un año a otro, de tal manera que las utilidades que generan anualmente, superan con creces a las de ejercicios anteriores, y se coordinan, dentro de un círculo de empresas y personas, entre las que existe un alto grado de confianza mutua. Por lo tanto, las autoridades no tienen como investigar esto. Uno de los mayores problemas que presenta el delito de colusión, es el hecho que no hay forma de pesquisarlo. Este caso constituye un buen ejemplo de ello, porque si volvemos unos años atrás en el tiempo, nos damos cuenta que en el minuto que a la Fiscalía Nacional Económica se le otorgan las atribuciones de interceptar teléfonos, interceptar e-mails, allanar premisas, entre otras facultades que se le asignan a partir del año 2009 a raíz del "caso farmacias", lo que hacen quienes conforman este supuesto "cartel del papel tissue", es lanzar los computadores al canal San Carlos. Todavía sigo sin comprender la necesidad de haber hecho eso. A partir de ese momento, dejan de comunicarse por e-mails, y empiezan los encuentros a nivel personal, por medio de reuniones sostenidas en la Compañía de Bomberos de Apoquindo por un lado, y por el otro, a través de una comunicación postal constante vía encomiendas, cuyo asunto, apuntado en el exterior del empaque, indicaba que se trataba de "Partes de Matrimonio". Por lo tanto, siendo tan difíciles de pesquisar, no se le puede exigir a ninguna autoridad del mundo que encuentre estos carteles con facilidad, debido a lo oculto que llega a ser su modus operandi, a menos que se decretara un seguimiento a cada ciudadano, para comprobar si están coludidos bajo un cartel, lo cual sería altamente inconstitucional, pues estaríamos dentro de un Estado policíaco. La forma en que estos carteles pueden ser detectados o estas prácticas pueden salir a la luz es, como se le ha llamado en la prensa, mediante el mecanismo de la "autodenuncia", pero que, técnicamente, recibe el nombre de "delación compensada", que consiste en que el primero en presentar la denuncia y luego, los antecedentes para construir un caso, no se lleva la multa y cuando se establezca la pena de cárcel, tampoco va a ser condenado a esa pena. El otro en cambio, sí va a ser procesado.

Precios

Fuente: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Al respecto ¿Cree que la postura que adoptaron ambas entidades, de acudir a proporcionar antecedentes a la fiscalía como una búsqueda del beneficio de la delación compensada, fue una estrategia tendiente a evitar sanciones pecuniarias a las personas responsables?

En efecto, es una estrategia que emplearon. Así lo establece la ley. Es una estrategia que está bien que se utilice, porque otorga una oportunidad que, de no existir, haría muy difícil que se llegara al conocimiento de casos de colusión. Como actualmente, la responsabilidad penal no está contemplada en ninguna ley - aunque se está trabajando en un proyecto de ley de libre competencia que la incorpore -, sucede que el beneficio de la delación compensada no se extiende a la responsabilidad penal. Por lo tanto, por ahora se evitan las multas, pero no se exime de la responsabilidad penal, pues eso no está estipulado en la ley todavía. Considero que es una situación lamentable, porque en Chile deben existir muchos otros casos de colusión, y de todos esos, pocos han sido revelados, porque de lo contrario, no seríamos el único país en el mundo que tiene cuatro colusiones descubiertas, por la sola razón que la delación compensada no se extiende al ámbito de lo penal aún. La delación compensada se torna una buena estrategia en la medida de lo que te pueda proporcionar. Si te dijeran "sabe señor, el primero que presente los antecedentes para una denuncia, se va a quedar sin multa y se va a quedar sin pena de cárcel". Entonces, te quedas sin sanción, pero con la obligación de indemnizar a los consumidores, siempre que hayas sido el primero en aportar a la investigación. Esto puede gatillar desconfianza entre competidores, los que tendrán que pensarlo muy bien antes de decidir formar un cartel, ya que al existir este mecanismo de delación compensada, que proviene de la Teoría de Juegos, la seguridad de hacer un trato con tu competidor no va a ser tan férrea como antes. La primera señal en nuestro aliado que nos provoque desconfianza hacia él, producirá desequilibrio a nivel de la colusión entablada entre personas que antes se tenían mucha confianza, pero que ahora, empiezan a dudar de sus pactos de silencio y lealtades. Eso podría ser un posible escenario cuando salga la nueva ley, y que es como se hace en todo el mundo en casos de colusión. Es como está contemplado en las legislaciones de Europa, Australia, Brasil, Estados Unidos, en fin, en muchos otros países.

¿Considera que el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, está siendo bien encauzado?

¡Sí! Considero que está muy bien encauzado. No sé cómo podrían obtener más pruebas, pues todas las que ya consiguieron son muy contundentes. Ahora debemos ver lo bien que sigue el desempeño del Tribunal. Se viene una labor muy importante y ardua para este organismo.

Fiscalía

¿Qué otras medidas debieran aplicarse para sancionar futuras prácticas colusorias?

Creo que lo más importante es que sigamos en el camino que estamos. Si se dictaminan penas de cárcel, que éstas sean reemplazadas por los beneficios de la delación compensada y que se llegue a un acuerdo respecto a eso. Me parece también, que debemos tener mucho cuidado con la opinión pública en estos tiempos, especialmente, con la "mala opinión pública", porque el tema se ha politizado, debido al momento que estamos viviendo en Chile. Personalmente, como una especialista en descubrir carteles, que se esfuerza en que éstos salgan a la luz y que se dedica a la defensa de la libre competencia, me da un poco de susto que hoy día, de ser perdonada la pena de cárcel, comiencen una seguidilla de denuncias por presunta colusión. Eso nos hace mal a todos, tanto por lo que se genera a nivel de opinión pública, como también el ruido político que acarrea ¿Qué otras cosas debieran hacerse? En mi opinión, lo más importante es formular la Ley del Consumidor, no solamente para aquellos casos donde exista colusión, sino que para todo tipo de situaciones; por ejemplo, en casos de abusos por tarjetas bancarias. Sin ir más lejos, hace unos días ví en las noticias que Toyota pidió la devolución de la totalidad de la partida de autos que había vendido en Chile porque todos estaban defectuosos. Por lo tanto, tenemos muchas violaciones a la Ley del Consumidor en cuanto al resarcimiento de los daños, ya sea en casos de colusión, en casos como el de La Polar, en casos de abusos de tarjetas de crédito y tarjetas de crédito no bancarias o los autos Toyota con fallas de fábrica. Es muy mala la forma actual de hacer valer los derechos del consumidor. Aquí hay juicios que duran 4 años, es decir, garantías que no tienen mucho sentido. Creo que lo primero que debemos hacer es reforzar la Ley del Consumidor, y los legisladores  no están interesados en hacerlo. Más bien están empeñados en sacar la Ley de Libre Competencia, sobre la que existe un consenso más generalizado, y por esa razón, está avanzando bien y pronto debiera salir aprobada. Pero la Ley del Consumidor está durmiendo en el Congreso. Mientras siga durmiendo allí, nunca vamos a tener una efectividad política, ni de libre competencia, ni de gobiernos corporativos, ni de muchas otras cosas que es necesario fortalecer. Eso ha generado mucha indignación que se refleja en las personas, porque ya han sido muchos los abusos de parte de las empresas, y mucha la impunidad de éstas, en términos de leyes del consumidor. A eso es lo que tenemos que dar prioridad, a modificar la Ley del Consumidor, para que no sólo tengamos que resarcir en situaciones de colusión, sino que en todos los casos.

¿Es posible que las empresas involucradas puedan irse a la quiebra?

No. Con las multas de hoy en día no lo creo. Es difícil saberlo, pero francamente no lo creo, porque la multa más alta que se puede aplicar actualmente, son las 30 mil UTA que establece la ley vigente y que es una ley antigua. Esa es la máxima sanción, aunque pueden haber sanciones penales, para cuya tramitación ya fueron requeridos los antecedentes por la Fiscalía Penal. Pero te aseguro que la indemnización de perjuicio no va a llegar a ninguna parte, porque las demandas colectivas no debieran ser admisibles para casos de libre competencia desde el punto de vista de la ley. Por lo tanto, es muy dudoso que quiebren. Además que eso sería un contrasentido. La idea es que una empresa nunca quiebre en un modelo de libre competencia, porque de ocurrir, se estaría sacando a un competidor del mercado. Lo que queremos, es la mayor cantidad de competidores participando en el mercado. No creo que ninguna de las dos quiebre, pero hay que observar el desarrollo de la investigación. A lo mejor nos encontramos con que hay una sociedad con muy poco capital. Sin embargo, uno de los criterios para aplicar las multas, es la capacidad de pago del infractor, entonces, el Tribunal de Libre Competencia debe considerarlo para estos efectos.

Big Money depicted as a roll of toilet paper on a bathroom dispenser

¿Cómo podríamos terminar con la alta concentración de mercado que existe en distintos rubros de la actividad económica chilena?

Nunca debiéramos tener como objetivo terminar con la concentración, pues no es ni luz verde, ni luz roja; es luz amarilla. No es mala ni es buena en sí misma. El tamaño de nuestro mercado es pequeño, no somos Brasil, ni somos Argentina, en consecuencia, es normal que tengamos pocas empresas. Además, en nuestra historia económica, es común que tengamos pocas empresas que compitan entre sí. No creo que un objetivo de la política pública debiese ser desconcentrar, más bien debieran otorgarse ciertas facilidades, pues muchas veces hay trabas en la ley que impiden que una empresa entre a un mercado. En general, es recomendable disminuir las barreras de entrada, fomentar las Pymes por ejemplo. Me refiero a políticas que signifiquen prestarles asesoría legal, como la misma Corporación de Asistencia Judicial, que actualmente no proporciona ayuda a las Pymes. Eso, por ejemplo, sería una muy buena idea, o sea, ayudar a las Pymes desde el ámbito legal para que puedan surgir. Creo que hay mucha intención de apoyar a las Pymes pero poca acción. Si queremos fomentar una industria nacional que se consolide, a través de empresas que organizacionalmente sean eficientes, tenemos que potenciarlas también quitando las barreras de entrada. La misma constitución de una sociedad es carísima; sin embargo eso se ha mejorado. Inscribir una marca se ha vuelto más fácil con el tiempo, pero todas esas cosas son barreras que hay que ir eliminando. Otro ejemplo es la compra de bases para una licitación. Si vas a comprar unas bases que cuesten 10 millones de pesos, por supuesto que eso constituye una barrera de entrada. Hay cosas que son Red Tape, que están en la legislación y que te impiden el ejercicio de la libre competencia.

¿Tiene algún antecedente sobre una nueva situación de colusión, en este caso en el mercado de detergentes?

No. Francamente creo que el caso de los detergentes - y bien sinceramente lo digo -, es un claro ejemplo de cuando en la libre competencia se utilizan "palos blancos". En el mercado de los detergentes hay muchas empresas, con muchos intereses contrapuestos, y no sería nada de extraño que esas personas estuvieran paradas ahí porque alguien les está pagando. Creo que no hay ningún antecedente serio para pensar que hay una colusión en el mercado de los detergentes, por lo menos ninguno que se haya dado a conocer aún. No estoy diciendo que no estén coludidos, simplemente estoy señalando que no hay ningún antecedente para pensar que lo están. Me he encontrado muchas veces, especialmente en este mercado, con gente que está dispuesta a pagar para desprestigiar a otras empresas. Muchas veces esto se presta para "palos blancos" y puede que los detergentes estén siendo parte de esto o tal vez no, pero no creo que exista una prueba contundente para afirmar lo contrario. Se entiende bien poco que hayan diez personas paradas con lienzos, pancartas y envases de detergentes genéricos, más bien se interpreta como alguien que les pagó o los convenció para estar ahí. Personalmente, me huele mal.

¿Cuáles serían los mecanismos más adecuados que debieran proponer los responsables de este cartel, para compensar el sobreprecio que tuvimos que pagar miles de consumidores durante tanto tiempo?

De acuerdo a la ley, creo que los consumidores no debiéramos recibir nada, porque las demandas colectivas son inadmisibles ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Por mucho que el "caso farmacias" se haya declarado admisible, eso ocurrió porque el juez tomó la decisión emocional antes que la decisión jurídica. La decisión jurídica es bastante clara: ¡No se puede! Por lo tanto, si las empresas, de buena fe, quieren resarcir perjuicios; ¡Muy bien! - Tampoco estoy diciendo ningún aforismo - Pero la verdad es que hoy en día la ley no nos ayuda, por eso es que el corazón de este problema subyace en la Ley del Consumidor y ahí radica el inconveniente. Más específicamente, en cómo hacer valer los derechos que la Ley del Consumidor nos otorga, porque esta ley nos puede conferir 500 derechos, que no podamos hacer valer jamás, o que nos lleven a un juicio que dure  4 años y que finalmente no va a quedar en nada, o que la indemnización, para resarcir perjuicios, sea de 1.000 pesos, que después de esos 4 años es algo que no nos va a servir de mucho. Creo que hay que avanzar en la Ley del Consumidor y en el resarcimiento, para todos los casos, y no sólo los de colusión. DCC